这种法律在法律教义学和司法上保持自治性,并在自身独立的发展轨迹中演化出自律的法律概念—在我们所举的事例中,演化出有别于合同目的和公司目的的网络目的。
但是,网络目的结果是将某种评价因素注入契约内部。惟有在网络目的中,实质上相互对立的目的取向才能被制度化。

第三人只是买卖合同中的当事人,原则上与鉴定人之间不存在任何关系。如前面说过的,我的一些建议已经在司法审判中被接受,可能是有关合同忠实义务、社团章程或者是关于自省法(Reflexives Recht)的文章引起了关注。顾祝轩如此看来,近代以来的宪法/民法二元体制需要重新思考,宪法是国家的基本法,民法是社会的基本法这一命题同样需要重新被解读。在私的维度上,涉及私人之间的关系以及在各自领域内如何平衡私人间利益。一般而言,网络属于众多参与者的共同合作,例如工程合同、建筑合同。
但是却忽略了合同同时具有另外一种功能,即对社会不同的价值领域进行调和。在原则上,改变建立在教义学的自治基础上,并寻求在这一基础上的进一步的发展。(43)但在该市随后提出的五个最低的招商引资精神中,法治成本最低这一至关重要的精神并未写入。
注释: ①林肃:一浙商致信重庆市委书记,直言投资环境欠佳献策加快重庆发展,《重庆日报》2006年9月26日。⑤如果某地区缺乏诚信,签订的合同不能得到有效履行,法院又不能公正判决,投资者同样会减少或者放弃交易。可以说,地方法治建设竞争已成为地方政府竞争的核心指标之一。⑨ 法律与发展理论并非只关注文本法律与法院司法,其核心是强调产权保护与合同履行。
(16)林毅夫和杨小凯就此问题曾有激烈争论,并在经济学界引起了广泛关注。在河北邢台,投资者对地方投资环境的投诉就直接推动了地方政府的依法行政与法治政府建设。

一些地方政府还将行政审批提速,要求当场办理、限时办理,严格限制行政审批时间,其标准远远低于国家要求,个别地方甚至提出部分手续立等可取、当天办理。在投资者获得超国民待遇的同时,地方民众却不能从地方招商引资获得收益,反而有可能成为优惠政策的牺牲者。Clarke, Donald C., Economic Development and the Rights Hypothesis: The China Problem, 51 American Journal of Comparative Law, 89-111(2003). (13)See Keefer, Philip and Stephen Knack, Institutions and Economic Performance: Cross-Country Tests Using Alternative Institutional Measures, 7 Economics and Politics, 207-271(1995). (14)See McMillan, John Woodruff, Christopher, Dispute Prevention without Courts in Vietnam, 15 Journal of Law, Economics and Organization, 637-658(1999). (15)裴文睿:中国的法治与经济发展,《洪范评论》2004年第1卷第1期。地方政府不仅充分认识到法治、依法行政、法治政府之于经济增长的重要性,更是将法治环境上升到地方竞争的高度。
要减少费用收取,实行罚缴分离,杜绝吃拿卡要和摊派,减少重复执法、多头执法等问题。(22)See Djankov, Simeon, Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, and Andrei Shleifer, The Regulation of Entry, 117 Quarterly Journal of Economics, 1-37(2002). (23)尽管《行政许可法》出台后地方政府的行为确有一定改进,但是地方政府依然有大量的变通方式来维护其从行政许可的获利。既有研究认为,合同履行可以通过非正式制度(包括社会文化、社会关系、私力救济等)得以维系,比如马考利早就发现,商业交易中非正式合同更为常见。但如果政治程序中存在寻租等行为,法律竞争可以提供有效的约束机制,并能改进政治决策机制的低效率,提高社会福利与经济效益。
但不少学者却发现我国地方法院存在司法不公、司法地方化、司法行政化等问题。尽管独立公正的司法会限制地方政府的权力,改善法院司法也非地方政府分内之事,但地方政府却需要通过公正司法乃至偏袒投资者以增强投资者信心,便利地方招商引资。

(24)参见《黄山市鼓励外来投资若干暂行规定》,2006年9月11日。渠敬东、周飞舟、应星:从总体支配到技术治理,《中国社会科学》2009年第6期。
(26) 2.严格行政执法与减轻惩罚力度 在过去,不少地方行政部门以罚养薪,甚至规定了各行政部门每年收缴罚款的最低数额,通过罚款返还等方式奖励执法部门与执法人员,导致行政部门与执法人员重罚款、重收费、轻服务。(29)参见中共衢州市衢江区委、衢州市衢江区人民政府:《关于进一步优化投资环境的若干意见》(区委发[2005]25号),2005年12月7日。除此之外,不少地方政府还对投资者的教育、医疗、交通、政治待遇等进行了特殊规定,并为外来投资者颁发特别通行证、客商证等。Qian, Yingyi and B. R. Weingast, Federalism as a Commitment to Preserving Market Incentives, 11 Journal of Economic Perspectives, 83-92(1997). (19)魏建认为地方政府有选择的产权保护促进了中国的长期经济增长。参见Jeffrey Sachs等:经济改革和宪政转轨,《经济学》(季刊)2003年第3期。此外,一些法院提出要坚决杜绝办理案件过程中的吃、拿、卡、要等行为,为外来重点企业挂牌保护,为企业提供法律咨询、调处经济纠纷等免费服务。
一些学者认为中国的法治水平被低估,法治是经济增长的必要条件。如果产权无法得到有效保护、合同不能得到严格履行,必然会降低劳动力、资本的流动,如果再辅以政府的寻租与掠夺,很难想象投资者还会继续进行大量投资,至少将会产生巨额的租值耗散。
(32)《重庆市高级人民法院为加快转变经济发展方式提供司法保障十条措施》,2011年2月28日。当然,不同的资源禀赋下,地方政府的策略也有差别。
不少地方政府强调,为在地方竞争中占据优势、不落下风,就要营造一个讲法制、重信誉、高效率、低成本、好服务的投资软环境,让投资者放心、放胆、放手发展,要形成引资洼地,最小化企业的综合成本。事实上,中国的法律制度迄今依然饱受批评,无论是法制的完备性、科学性还是可实施性,都受到国内外各方的质疑和批判,中国的法治进程在艰难和缓慢中迂回前进。
(41)参见肖川:岚皋法院为外来投资企业提供有力司法保障,《汉江晨刊》2009年7月27日。中国的经济奇迹表面上并不符合法治与发展理论关于法治是经济增长前提的论断,但我们却发现,我国各地依然获得了大量投资,既有国外投资也有国内其它省市的投资。前湖南省省长就明确指出,地方竞争就是法治环境的竞争,依法行政、法治政府建设都是为了提高地方法治环境,进而有利于吸引投资。但是法律文本和独立法院所构建的治理机制并非产权保护的唯一机制,至少中国的故事表明,在一个法院不够独立、法律不够健全的情况下,企业投资依然获得了较好的保护。
参见《蚌埠市人民政府办公室关于对重点招商引资项目实行绿色通道的意见》(蚌政办[2006]80号),2006年10月30日。市场经济是法治经济,良好的法治环境是首要的经济发展环境。
钱颖一和温加斯特在其市场维持型财政联邦主义模型中指出,由于财政分权使地方政府的预算约束硬化,为获得更多财政收入,地方政府不得不保持和促进市场发展,并支撑中国经济的高速增长。更有地方政府因为缺乏法制保障的经济环境,在提供非常优厚的优惠条件时也没企业家敢于投资,最终不得不在引资合同中约定当地政府要依法行政、保障纳税人权利、优化服务的条款。
重复检查、多头检查等行为严重干扰了企业的正常生产、经营与生活秩序,一些行政部门也以检查为名借机乱罚款、乱收费。地方政府还会努力改进社会治安,保护投资者的人身、财产安全。
(47)参见周黎安:中国地方官员晋升锦标赛模式研究,《经济研究》2007年第7期。一些学者则否认法治是经济增长的必要条件。(三)公正司法与反地方司法保护 毫无疑问,法院司法至关重要,无论是合同争议、民事侵权还是行政乱作为或者刑事犯罪,投资者的权益保护最终都依赖于法院的公正司法以及判决的有效执行。车辆一律不检查,开车违法不罚款不扣证(重大交通事故除外)。
现有理论更多强调法律、法治对投资的保护,并视法治与投资之间的关系为单向度的、唯一性的,法治水平决定了投资力度,但是这种视角忽略了企业、资金流动对政府的约束,资金流动对法治同样具有促进作用。参见陶然、杨大利:财政收入需要与地方政府在中国转轨和增长中的作用,《公共行政评论》2008年第5期。
正是出于对招商引资的担忧,地方政府才不得不提高当地投资法治环境,自己动手革自个儿的命了。参见乐昌市人民政府:《关于进一步优化投资环境的意见(试行)》(乐发[2007]11号),2007年4月24日。
不过,地方政府强调法治环境建设并不表示优惠政策就不重要,而只是优惠政策不再是引资竞争获胜的唯一法宝,单纯的优惠政策对资金、项目的吸引力逐渐减弱,投资者除看重优惠政策外,更重视投资后合法权益所能得到保护的程度。为发挥地方积极性,无论是改革开放后的分灶吃饭还是1994年的分税制改革,地方政府都能够从经济增长中获得财政分成,地方政府(官员)有发展地方经济的激励。 |